摘要

破产程序与仲裁程序的协调问题是近两年来破产法领域的热门议题。然而，在当前的学界与实务界，从债权人视角出发，针对约定仲裁事项展开实务研究的却相对较少。本文以国家市场监督管理总局在合同模板“风险提示”中所提及的关于约定仲裁的相关提醒内容作为切入点，围绕约定仲裁对破产案件债权人的影响这一核心议题，从法律规定、约定仲裁的利弊以及管理人的挑拣履行权是否适用于仲裁协议三个层面进行探讨，以期为市场主体、法律界同仁等提供参考。

关键词：约定仲裁；债权人；破产案件；集中管辖；挑拣履行权

国家市场监督管理总局在合同模板的“风险提示”中指出：“对方当事人有较大破产可能的案件，不愿意被破产法院集中管辖的，应考虑选择约定仲裁”i，笔者身为专注于破产重整与清算领域的律师，将通过本文剖析其中所蕴含的法理以及此种操作的利弊，供诸位参考。

其一，需要明确的是，国家市场监督管理总局发布的此项风险提示，其提醒对象主要为面临破产风险企业（在破产案件中一般称作债务人）的债权人，而非面临破产风险企业的债务人（即“债务人的债务人”）。从该提示的设立初衷分析，国家市场监督管理总局发布的风险提示主要是针对易受风险损害的一方。当债务人与“债务人的债务人”订立合同时，此时易受风险损害的一方是债务人，而非“债务人的债务人”。所以，“债务人的债务人”并非国家市场监督管理总局提示的对象。从结果层面考量，集中管辖对于“债务人的债务人”而言并未产生实质性的不利影响，因此，其没有必要通过约定仲裁的方式来规避集中管辖。故而，本文主要探讨约定仲裁对破产案件债权人的影响。

其二，债权人与债务人之间约定了有效的仲裁协议1，且在债务人破产申请受理前仲裁机构已作出生效仲裁裁决的情况，在此不作详细探讨。因为仲裁裁决已作出，后续并不涉及是否应当被破产法院集中管辖的问题。然而，本文针对利弊所进行的分析，对于此类债权人而言，仍具备一定的参考价值。

下面笔者将着重围绕“在债务人破产申请受理前，仲裁程序已启动但未终结的情况”以及“在债务人破产申请受理前，尚未启动仲裁程序的情况”展开分析，阐明案件受理相关规定、约定仲裁的利弊等相关问题。

（一）在债务人破产申请受理前，仲裁程序已启动但未终结的情况

若债权人与债务人之间就仲裁事宜达成有效约定，且在债务人进入破产程序之前，仲裁程序已经启动但并未作出终局裁决，则后续可继续推进仲裁程序，无需转入诉讼程序。

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”ii《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条亦规定，“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后继续进行……”iii此即意味着在一方当事人破产申请受理前受理的诉讼或仲裁，在破产管理人接管债务人财产之后可继续进行。《企业破产法》第一百一十九条规定：“破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存……”iv从侧面也证实了在破产申请受理之后，债务人相关纠纷仍可借助仲裁途径予以解决。

（二）在债务人破产申请受理前，尚未启动仲裁程序的情况

若债权人与债务人之间约定了有效的仲裁协议且在债务人破产申请受理前未启动仲裁程序，那么后续该如何处理呢？

《企业破产法》第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”v此即破产衍生诉讼的集中管辖规则，属于对法院管辖的规定。然而，这并不意味着所有与债务人相关的民事诉讼均只能向受理破产申请的人民法院提起（还需考虑债务人在该诉讼中是否为无独立请求权的第三人、诉讼是否涉及人身利益、是否为特殊领域诉讼等因素vi），更不意味着在破产申请受理之后，与债务人相关的纠纷均不得提起仲裁。《企业破产法》第二十一条中使用的是“民事诉讼”一词，而非“民事纠纷”或“民事争议”等词，依文义解释，该条款仅系针对诉至法院的案件管辖的相关规定，并不包含“仲裁”情形。

《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》第一部分第一条明确指出：“尽管破产法一般自成体系，但其运行所产生的结果不应与破产法以外其他法律的基本前提存在根本性冲突。”vii其中蕴含的是破产衍生诉讼集中管辖的谦抑性原理。

谦抑性原理是指，在破产法立法和司法过程中应尽可能尊重非破产法（破产法以外的其他法律）确立的实体权利规则和程序规则，不到万不得已（若非如此即无法实现破产法立法目的）的情况下，原则上不打破非破产法确立的规则viii。而从《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第五条等规定可以看出，仲裁协议具有排除法院管辖的效力ix。因此，倘若在债务人破产申请受理前，债权人已与其就仲裁达成有效约定，应依据《仲裁法》等相关规定以仲裁方式解决纠纷。

司法实践中，不少法院也认为从《企业破产法》第二十一条的规定来看，不能得出在债权人与债务人已约定仲裁协议的情况下，相关案件仍应由受理破产申请的人民法院集中管辖的结论。在（2019）京04民特602号北京海文众益商贸有限责任公司与北京市农工商开发贸易公司申请撤销仲裁裁决案中，北京市第四中级人民法院认为，民事诉讼与仲裁系两种不同的纠纷解决机制，从《企业破产法》第二十一条的规定来看，不能得出有关债务人的仲裁案件亦由受理破产申请的人民法院管辖的结论。x在（2017）甘民辖终69号上诉人中油新兴能源产业集团有限公司与被上诉人甘肃建新实业集团有限公司、原审被告中国国储能源化工集团股份有限公司、原审第三人内蒙古蓝海矿泉水有限责任公司股权转让纠纷一案中，甘肃省高级人民法院亦阐述了类似观点。该院认为《企业破产法》第二十一条的目的是妥善解决管辖权争议，以及合理协调法院之间的审判资源，从而更好地保护债权人权利。因此，对于破产案件实行集中管辖针对的是人民法院内部分工，并未排除仲裁这一纠纷解决方式。xi

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）（2020修正）》【以下简称《企业破产法司法解释（三）》】第八条明确规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”xii最后一句使用的是“应当”而非“可以”，换言之，最高人民法院认可债权人与债务人在债务人破产申请受理前就债权确认事项所约定仲裁协议的效力，且其认为仲裁条款或仲裁协议具有优先性，可以排除法院管辖。

粤高法〔2019〕6号《关于审理企业破产案件若干问题的指引》第四十一条第三款亦明确规定：“与债务人相关民事纠纷，当事人在破产案件受理前就争议的解决约定明确有效仲裁条款的，应当通过仲裁方式解决。”xiii也就是说，广东省高级人民法院认为在破产申请受理后，当事人应当依据有效仲裁条款排除法院管辖，通过仲裁方式解决纠纷。

2024年12月4日，上海仲裁委员会、上海市第三中级人民法院与上海市破产管理人协会在上海三中院会议厅共同签署《关于加强破产案件衍生纠纷与仲裁衔接工作机制的会商纪要》。xiv上海市开始对破产申请受理后的破产衍生纠纷实施分流处置，积极引导当事人就破产衍生纠纷中适合仲裁的案件达成具有法律效力的仲裁协议，进而将部分纠纷引入仲裁程序予以化解。据了解，大连、福州、扬州等地都在考虑借鉴上海的做法，推进破产审判与仲裁机制的结合，构建破产衍生纠纷多元化解机制，推动“办理破产”的降本增效xv。因本文主要聚焦于债务人破产申请受理前所达成的仲裁协议，而非破产申请受理后达成的仲裁协议，所以本文对此种情况不做深入探究。

综合前述分析，在债务人破产申请受理前达成的仲裁协议，具备排除集中管辖约束的效力。在债务人破产申请受理前，已启动但未终结的仲裁程序，待管理人接管债务人的财产后继续进行。尚未启动仲裁程序的，在债务人破产申请受理后，债权人仍可依据有效仲裁协议，提请仲裁机构仲裁，而不受集中管辖规定的限制。

（一）在债务人破产申请受理前约定仲裁可能带来的益处

1.高效化解争议

相较于诉讼程序，仲裁程序通常具有更高的灵活性与更优的处理效率，可有效缩短争议解决的周期，快速厘清债权债务关系。近两年来，上海等地的仲裁机构等组织积极发挥作用，通过开辟绿色通道等举措，进一步缩短了破产衍生仲裁案件的受理及办理周期，取得了一系列显著成果。例如，在2025年2月10日，上海仲裁委员会受理了上海首起破产衍生仲裁案件，并以速裁快审方式在15日内迅速作出裁决，确认申请人沈某对被申请人某交易公司享有普通破产债权xvi。

2.仲裁后的债权具有确定性

《企业破产法司法解释（三）》第七条规定：“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。”xvii若债权人在债务人破产申请受理前已取得生效仲裁裁决，则该债权具有确定性，债权人可凭已生效的仲裁裁决向管理人申报债权，通常情况下，管理人应予以认可。若债权人在债务人破产申请受理前未获生效仲裁裁决，但其已与债务人约定了有效的仲裁协议，那么在债务人破产申请受理后，在对管理人债权复核结果不服或管理人对其异议不予解释等情况下，其仍可通过仲裁程序确定债权金额，并要求管理人依据裁决所确认的金额对债权予以确认。

3.若债务人已通过仲裁程序实现部分或全额清偿，可不受管理人撤销权的影响

依据《企业破产法》第三十二条之规定，在人民法院受理破产申请前六个月内，若债务人对个别债权人进行清偿，管理人有权请求人民法院予以撤销；但个别清偿使债务人财产受益的情况除外。xviii《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）（2020修正）》第十五条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持；但债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的情况除外。”xix例如，在债务人破产前六个月内，双方未经过仲裁或诉讼等程序，仅通过私下协商，债务人向债权人甲清偿了欠款，若该清偿行为未使债务人财产受益，则管理人可请求撤销该清偿行为。然而，经由诉讼、仲裁、执行程序实施的个别清偿行为，不受管理人撤销权的限制。这对于相关债权人而言，具有极为明显的优势。因为一旦进入破产程序，管理人将按照公平原则进行分配，相关债权人获得的清偿额很可能会减少。

4.专业性优势

在仲裁程序里，能够选任拥有特定领域专业知识（诸如跨境贸易、金融、知识产权等）的仲裁员。通过这些专业人员能够得出较为专业的判断，债权确认金额可能会更为精确。

5.保密性

仲裁程序一般不公开进行，有助于保护当事人的商业秘密和隐私，规避背负巨额债务等信息过度公开给债务人或债权人带来的不利影响。

6.国际认可度高

在涉及跨境破产或国际商事纠纷的案件中，仲裁裁决可依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（亦即《纽约公约》）实现全球范围内的承认与执行。若债务人在国外拥有资产，而管理人无法对这些资产进行统一管理，则债权人可利用生效仲裁裁决，在国外申请执行，以增加其受偿的可能性。

（二）在债务人破产申请受理前约定仲裁可能带来的弊端

1.费用较高

仲裁费用一般高于诉讼费用，对于破产企业或债权人而言，可能会加重其经济负担。尤其是在破产财产规模有限的情况下，提起仲裁可能导致债权人的最终受偿金额大幅降低。因此，部分实务工作者及学者认为在仲裁费用较高等不利于全体债权人利益的情况下，将争议交付仲裁将与《企业破产法》的根本目的相冲突，故可以据此解除或者撤销仲裁协议xx。

目前，上海仲裁委员会已依据《关于加强破产案件衍生纠纷与仲裁衔接工作机制的会商纪要》对破产案件衍生纠纷的仲裁费用实施减免xxi。展望未来，各地仲裁机构或会相继减免仲裁费用，届时债权人将无需担忧高额仲裁费用的缴纳问题。

2.可仲裁性限制

并非所有破产相关争议都具有可仲裁性，若仲裁协议是针对涉及破产撤销权、抵销权等事项进行的约定，协议可能会被认定为无效xxii，相关纠纷最后仍需通过诉讼等方式解决。

3.资源浪费

若未经过仲裁程序，管理人依据企业破产相关法律、行政法规及司法解释的规定直接审核确认的债权金额，可能与仲裁机构所确认的金额一致，或者仅存在微小差异。在此种情形下，仲裁费用以及其他相关费用均属于不必要的支出。对于债权人等主体而言，这会造成时间与金钱的浪费（仲裁费用等相关费用在破产程序中可能无法获得足额偿付）。

在债务人破产申请受理前尚未作出仲裁裁决的情形下，建议债权人在法院指定管理人后，及时向管理人申报债权2。若管理人认为债权申报所依据的证据充分、债权情况清晰明确，则有可能较快地对该债权进行认定。当管理人所认定的债权金额与债权人预期相符时，债权人可通过及时申请撤回仲裁或不申请仲裁的方式，最大限度地减少资源耗费。若在债务人破产受理前已启动仲裁程序且案件较为复杂时，管理人通常会待仲裁裁决作出后，再依据生效仲裁裁决对债权进行确认。

4.可能会影响表决权

若仲裁裁决在债权人会议召开之前生效，那对应债权人可以正常行使表决权。若仲裁裁决在债权人会议之后生效，依据《企业破产法》第五十九条等相关规定，该债权人可参加债权人会议，但原则上不得行使表决权，除非人民法院临时确定其债权额xxiii。若不能对财产处置方案、分配方案、是否对相关主体提起诉讼等事项行使表决权，则债权人会议的表决结果最终可能会与该债权人的意愿相左，进而对其债权的实现产生影响。

实务界与学界部分观点认为，管理人能够对仲裁协议行使挑拣履行权（亦称合同选择履行权、合同挑拣履行权），但笔者认为，管理人挑拣履行权的行使范围并不涵盖仲裁协议。

《企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人……”xxiv此即管理人的挑拣履行权。最高人民法院第二巡回法庭法官认为，上述规定所提及的“均未履行完毕的合同”，应当为双务合同。双务合同指的是合同当事人互负对待给付义务的合同，一方当事人获取合同权利需以履行合同义务作为对价，如此才会出现取得权利与履行义务的对价权衡，以及管理人做出有利于债务人财产价值最大化选择的相关问题。最高人民法院第二巡回法庭法官还认为，管理人的挑拣履行权主要针对主合同的履行或解除xxv。

仲裁协议作为具备独立性的争议解决协议，显然并非“合同当事人互负对待给付义务的合同”，亦不属于“主合同”，因此并不属于挑拣履行权形式层面的适用范围。若管理人针对仲裁协议行使挑拣履行权，实际上也难以达成实现破产财产价值最大化以及保护债权人利益的成效。

依据《仲裁法》，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款，当仲裁协议存在于双务合同中时，管理人对双务合同行使挑拣履行权是否会对仲裁条款产生影响？结合《仲裁法》与《中华人民共和国民法典》的相关规定，若管理人对双务合同行使挑拣履行权，不会对双务合同中有关争议解决方式的条款（如仲裁条款）的效力造成影响。仲裁条款的效力与适用，需依据《仲裁法》及相关司法解释等独立判定，不受主合同效力变动的影响，若管理人解除主合同，仲裁条款的效力不当然消灭。

由此可见，管理人挑拣履行权的行使范围并不涵盖仲裁协议。当债权人约定仲裁时，主要应考虑仲裁协议的效力问题，而不必担忧管理人后续行使挑拣履行权解除该仲裁协议。

综合上述情形，针对债务人具有较大破产可能性的情况，若债权人不愿接受破产法院的集中管辖，则应考虑就其与债务人平等订立的合同纠纷及其他财产权益纠纷约定仲裁。然而，约定仲裁具有利弊两面性，债权人需依据实际情况进行权衡与抉择。总体来讲，约定仲裁的益处大于弊端，但倘若不考虑实际情况，盲目约定仲裁，亦可能引发受偿金额减少等风险。

注释：

1.注：依据《中华人民共和国仲裁法（2025修订）》第二十七条第一款的规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

2.注：依据主要为《中华人民共和国企业破产法》第四十七条：“附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。”

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