自洗钱入罪的利与弊
张志华 江苏天倪律师事务所
2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》对《刑法》第191条洗钱罪作了标志性修改：删除了条文中"明知"与"协助"的表述，将上游犯罪本犯清洗自己犯罪所得的行为——即"自洗钱"——正式纳入犯罪圈。修正案生效前，洗钱罪的主体仅限于上游犯罪人之外的第三人；本犯处置自己赃款赃物的行为，依传统刑法理论属于"不可罚的事后行为"，由上游犯罪的刑罚一并评价。这一修法打破了我国刑法沿用二十余年的立场，也把一个老问题重新推上了争论的风口：自洗钱为什么要入罪？入罪之后，利在何处，弊在何处？定罪量刑应当注意什么？
一、自洗钱为什么要入罪
首要动因是履行国际承诺、应对FATF互评估压力。金融行动特别工作组（FATF）建议第3项明确要求各国将洗钱罪"适用于所有人员"，包括上游犯罪本犯。FATF在2018年至2019年对我国进行的第四轮互评估中，明确指出我国未将自洗钱犯罪化属于重大合规缺陷，并将其列为主要关注事项。对一个深度融入全球金融体系的大国而言，这一评价直接关系到我国金融机构跨境业务的合规环境。
其次是国际立法的趋同。英国《2002年犯罪所得法》、德国《刑法典》第261条均未将上游犯罪本犯排除在洗钱罪主体之外；日本2023年修订相关法律时也实质扩大了对自洗钱的规制范围。我国此前的立法例外，在国际比较视野中反而成了"少数派"。
最根本的是独立法益侵害的证成。修正后，洗钱罪的规范定位从"对上游犯罪的事后帮助"转向"独立的金融犯罪"：清洗行为分割、漂白了非法资金与犯罪来源的联系，使黑钱披上合法外衣流入金融体系，对金融管理秩序的侵害独立于上游犯罪本身。以徐某俊受贿、洗钱案为例，其收受贿赂后通过实际控制的公司账户转移款项、购置房产，若仅以受贿罪论处，清洗行为对金融秩序的独立侵害便无法得到任何评价。自洗钱入罪后，此类行为与受贿罪数罪并罚，"犯罪—变现—漂白"的链条才真正被打断，打击力度显著提升。
二、弊端之一：法律强人所难，有违人性
自洗钱入罪并非没有代价。第一个代价体现在人性层面。刑法有句古老法谚：法律不能强人所难。上游犯罪人处置、藏匿、消化自己的犯罪所得，是趋利避害的人性本能，是犯罪所得的自然延伸。要求贪腐分子把赃款原封不动地摆在家里等侦查机关上门，等于要求犯罪人主动配合自我追诉——这超出了对任何理性人的期待可能性。
传统"事后不可罚"理论正是建立在这一人性判断之上：本犯藏匿、消费、简单处置自己犯罪所得的行为，已被上游犯罪的定罪量刑所包含，再单独定罪属于对一个行为的重复评价。自洗钱入罪实质上把期待可能性压缩为零：藏匿家中保险柜算不算洗钱？拿赃款买菜、还房贷算不算"转移、转换"？若一概入罪，则每一个上游犯罪人都自动附带一个洗钱罪，刑罚之网将无远弗届。这不是理论危言，而是司法实践已经出现的真实疑问。
三、弊端之二：与刑法第312条重合，边界难以厘清
第二个代价体现在规范层面：自洗钱入罪后，洗钱罪与《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的重合进一步加深。两罪在客观要件上高度相似——均以掩饰、隐瞒、转移、转换犯罪所得为核心行为；在犯罪对象上均指向犯罪所得及其收益。现行法上的区分标准几乎只剩上游犯罪范围一项：第191条限于七类上游犯罪，第312条则无限制；而法定最高刑相差悬殊——洗钱罪十年，掩饰隐瞒罪七年。
这一区分导致明显失衡的结果：同样性质的转移赃款行为，因上游犯罪是金融诈骗还是盗窃，便分别以洗钱罪、掩饰隐瞒罪论处，刑罚相差可达数年，有违平等适用刑法原则。自洗钱入罪后，失衡进一步加剧：贪污受贿（七类之内）的本犯藏匿赃款可构成自洗钱，盗窃（七类之外）的本犯实施同样行为却因第312条主体仍限于第三人而无罪——同样的行为，罪与非罪竟取决于上游犯罪的类别，两罪边界之混乱可见一斑。
四、笔者认为自洗钱入罪后，对洗钱罪定罪量刑应当切实注意以下几个问题
第一，并非一切处置赃款行为都构成自洗钱。应当以"是否对金融秩序产生独立于上游犯罪的侵害"为判断基准，区分四种类型处理："直接持有型"——将犯罪所得藏于住所、保险柜，属于上游犯罪的自然延伸，不单独定罪；"简单处置型"——用赃款进行日常消费、偿还个人债务，未借助金融体系清洗的，属不可罚的事后行为；"金融清洗型"——通过银行转账、购买金融产品、跨境转移资金、虚拟资产交易等金融手段清洗赃款的，应数罪并罚；"多层嵌套型"——借空壳公司、虚构交易、第三人代持等复杂结构清洗的，应数罪并罚并从重处罚。前两类不罚，后两类并罚，方能避免刑罚触角伸入日常生活。
第二，罪数关系应避免"一刀切"。理论上有数罪并罚说与想象竞合说之争：前者强调两罪法益不同、行为不同；后者强调洗钱行为是上游犯罪的自然延伸，从一重处即可。司法实践分歧严重——浙江某贪污洗钱案中，一审对贪污后通过配偶账户转款出境的被告人数罪并罚判处有期徒刑十八年，二审则改按想象竞合从一重处，改判十五年。在司法解释明确之前，办案机关应把握"独立法益侵害"这一实质标准，只有清洗行为超出上游犯罪评价范围时才并罚。
第三，主观要件防止虚化。自洗钱中，本犯对自己犯罪所得的来源当然"明知"，明知已被上游犯罪的故意所包含，不能再作为洗钱罪独立的构成要件反复使用；认定洗钱的故意，应看行为人是否具有掩饰、隐瞒来源性质的目的，且客观上是否产生了切断资金来源追踪的效果。将受贿款直接存入本人账户，未改变资金外观、不具有掩饰效果的，不应认定为自洗钱。
第四，数额认定防止重复计算。自洗钱情形下，上游犯罪数额与洗钱数额往往同一：贪污500万元，清洗的也是这500万元。数罪并罚时，犯罪数额不能在两个罪名中重复评价为两笔违法所得，罚金刑更不应简单以两罪数额之和为基数叠加，否则量刑将明显失衡。此外，赃款用于投资的增值部分是否属于"犯罪所得产生的收益"、洗钱数额是否以上游违法所得为上限，均需结合资金流向逐一认定，不能笼统推定。
结论：
自洗钱入罪，利在接轨国际标准、填补评价漏洞、切断黑钱漂白链条；弊在强人所难、有违人性，且使洗钱罪与掩饰隐瞒罪两罪边界更加模糊。利弊既已清楚，出路便不在回退，而在克制：司法适用应严守"独立法益侵害"标准，把藏匿、日常消费等自然延伸行为排除在犯罪圈外，在罪数与数额认定上防止重复评价，让刑罚的锋芒只对准真正的金融清洗行为。立法可以扩张，司法必须谦抑——这是自洗钱入罪之后，我们最需要记住的一句话。