自古以来，中国法律体系有着自己的特点。鸦片战争后，列强取得在华领事裁判权。由于中外法律体系各不相同，立法原则也相互抵触，在中外交往中，往往成为列强动用领事裁判权的借口。庚子国变后，清政府实行新政，修订中国原有的法律，使之与西方法律相适应，也是非常重要的内容。
光绪二十六年（1900）以后，英、日、美、葡诸国在与中国续订商约时曾表示，如果中国律例与东西各国统一，就会放弃在华享有的领事裁判权。为此，清政府责成袁世凯、刘坤一、张之洞保举熟悉中西律例的人才修改《大清律例》。
1901年，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联名向朝廷提交的《江楚会奏变法三折》中，提出以日本为媒介，继受西欧的法制，编定近代法典，以及进行体制改革，维持清王朝的统治。此建议很快为清廷所接纳，并在朝野上下进行了广泛的讨论，这对以后刑事法制改革，具有相当的影响。
1902年3月，清廷发布了第一道修律上谕，随后成立修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣。鉴于“主权日削，后患方长”和“介于列强之间，迫于交通之势，盖肴方难守旧者”，修订法律馆成立之时，一边积极变通旧律例，一边进行一系列新律编纂，而各法之中，“尤以刑法为切要”。修订法律馆着手筹备制定刑法事宜的总体思路是“参酌各法，会通中西”，“酌拟大概办法，并遴选谙悉中西律例司员，分住纂辑；延聘东西各国精通法律之博士、律师，以备顾问；复调留学外国卒业生从事翻译；请拨专款以资办公，刊刻关防以昭信守”。
1906年春，由修订法律馆中国专家起草的《新刑律草案》脱稿，但由于起草新刑法，所需知识多为源自西方的刑法理论，这些对于修订法律人员还很陌生，限于学识和经验两方面的缺乏，草案很快就被否定了。预备案虽弃，但后来的草案均予以了参考。9月1日，清廷宣布实行预备立宪，认为“刑律与宪政关系尤切，……新刑律尤为宪政重要之端”。同年秋，日本刑法专家冈田朝太郎应邀来华帮助修订刑律，故而新刑律的制定工作迅速展开。
1907年10月，修订法律大臣、法部右侍郎沈家本上奏《为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折》，在进呈刑法总则的同时，提出了制定新法的五个具体措施，即更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育。12月，沈家本等上奏《为刑律分则草案告成缮具清单折》，大清刑律草案全部告成。根据沈家本的奏折，该草案延聘日本法学博士冈田朝太郎“兼充调查员帮同考订，易稿数四，审察现时之民俗，默验大局之将来，综核同异、絜校短长”，在旧律基础上作了很大改进。由于新刑律草案采纳西方刑法内容甚多，除了侵害皇室罪等方面突出传统以外，大多沿用西方近代刑法成果，因而在下各部院督抚签注及提交资政院审议时，遭到各方意见的猛烈抨击和强烈反对。
1908年6月，清廷就学部痛驳新刑律有违礼教奏折，下令“修订法律大臣会同法部按照所陈各节，再行详审修改删并”。慈禧、光绪死后，清廷重申此令，要求“旧律义关伦常各条，不可率行变革”。修订法律馆收集部院督抚大臣的意见，重又对草案作了修改。法部尚书廷杰在修改的正文后面加上《附则》五条，此次草案即为《修订刑律草案》。1909年由法部、修订法律馆联合奏进。
1910年11月，《修订刑律草案》由宪政编查馆核定告竣，定名《大清新刑律》，上奏后交资政院议决。资政院法典股再次审查修改后，提交议场议决，通过了分则，总则尚没有议完。1911年1月，迫于宪政筹备清单所列期限的临近，清王朝不等资政院议决，即将该草案有关争议内容进行变通，附加《暂行章程》5条，正式公布，是为《大清新刑律》。
从立法原则上看，《大清新刑律》打破了中华法系传统的法典立法原则和模式，体现了现代刑法的精神：
（1）打破礼法混同，确立礼法分离原则。传统刑法中礼是刑法的重要原则，礼的准则成为刑法的重要组成部分。《大清新刑律》充分地体现了法律与礼教相分离的精神，如取消量刑定罪不依“服制”、“官秩”、“良贱”等，废除旧律中“存留养亲”、“得相容隐”、“亲属相奸”等，尤其删去了以家天下和宗法制为根据的“八议”、“十恶”、请、减、赎等具有礼教色彩的法律内容。与此同时，引进了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论，使刑法更多地体现了西方刑法精神。
（2）变革罪刑擅断，实行罪刑法定原则。传统的刑法渊源广泛，律、令、格、式都为刑法，且广行类推，比附论罪，再加上皇帝有权量情处分，形成了传统刑法具有罪刑擅断性。《大清新刑律》吸收了西方近代的法律形式，建立了新的刑法体系，引进了一系列具有现代意义的法律原则、制度，确立了罪刑法定原则。
（3）取消等级特权，确立法律平等原则。等级特权思想在传统刑法中源远流长，西周时就有“刑不上大夫，礼不下庶人”之说，此后又出现了“议”、“请”、“减”、“赎”、“官当”、“免”等对封建官吏的法律上的特权。在清律中，君臣、官民、士庶、良贱、男女、旗人及汉人之间犯罪在法律程序和定罪量刑上都有着极大区别。沈家本认为，法分善恶不分贵贱，《大清新刑律》也接受了西方法律平等的思想，法律上取消了特权的存在，基本确立了法律平等原则。《大清新刑律》采用西方近代的刑法体例，正文分为总则和分则两编，“总则为全编之纲领，分则为各项之事例”。颁布新刑律时说明了设立总则编的根据：“总则之义，略与名例相似，往古法无总则与名例之称，各国皆然。其在中国李悝法经六篇，殿以具法。汉律益户兴厩三篇为九章，而具法列于第六。魏律始改称刑名，居十八篇之首，晋律分刑名，法例为二，北齐始合二为一，曰名例。厥后，历隋、唐、宋、元、明，泊于我朝，沿而不改。是编以刑名法例之外，凡一切通则悉宜赅载。若仍用名例，其义过狭，故仿欧美及日本各国刑法之例，定名曰总则。”
在总则之后设立“分则”。“分则者，所以定各种犯罪成立之要件，然必待总则所定普通要件完备之后，始可论罪”。同时，起草分则草案时对于采取直接规定具体的罪及其刑罚的方法，而不是将罪分为若干大类也做了说明：“各国立法例俱规定各罪，分为数大类。有以对国家罪、对个人罪、对身体罪、对财产罪等，举其大纲者，更有以害公安罪、害生命罪、害身体罪、窃盗罪、诈欺取财罪等立其细目者，例如法兰西及日本现行刑法等。然如此分别细目，其宗旨于学理未能贯彻，于警察、检察及裁判等之实务上，亦属毫无利益。故本案不据此例，直揭各种罪名而列举之。”
为此，共36章的分则的编排依据是：折中各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情集类为章，略分序次。
第一编总则，包括：法例、不为罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减例、缓刑、假释、恩赦、时效、时例、文例等17章；第二编分则，共分侵犯帝室罪、内乱罪、外患罪、妨害国交罪、漏泄机务罪、渎职罪、妨害公务罪、妨害选举罪、骚扰罪、逮捕监禁脱逃罪、藏匿罪人及湮灭证据罪、伪证及诬告罪、放火决水及妨害水利罪、危险物罪、妨害交通罪、妨害秩序罪、伪造货币罪、伪造文书印信罪、伪造度量衡罪、亵渎祀典及发掘坟墓罪、鸦片烟罪、赌博罪、奸非及重婚罪、妨害饮料水罪、妨害卫生罪、杀伤罪、堕胎罪、遗弃罪、私擅逮捕监禁罪、略诱及和诱罪、妨害安全信用名誉及秘密罪、窃盗及强盗罪、诈欺取财罪、侵占罪、赃物罪、毁弃罪等36章。
《大清新刑律》的正文在形式上反映了比较浓厚的资本主义色彩，但附录的5条暂行章程却反映了浓厚的封建性。由于沈家本修律的指导思想就是“参考古今，博稽中外，融会贯通，不存偏见”，他虽然竭尽全力融通中西法律，推动中国法律的更新，但仍然不被顽固的官僚士大夫所容。为维护修律成果，沈家本代表法理派与礼教派围绕删除旧律中以纲常名教量刑的内容进行了4次大的论争，最激烈的一次爆发于沈家本上奏新刑律草案之后。一时之间，下有部院督抚大臣的排挤指斥，上有修改新刑律不能变革与伦常礼教相关内容的上谕。沈家本甘愿冒着被斥责为悖逆纲常、离经叛道的风险，奋起论辩。最终《大清新刑律》度过了难产的大关，附加《暂行章程》五条得以最终颁布。沈家本被迫辞去修订法律大臣和资政院副总裁两项职务，回任法部左侍郎，从而结束了他将近10年的修订法律的生涯。
